真知即所以为行,不行不足谓之知。

【转】中国是否充分履行了入世承诺?(下)

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不止一位朋友问我,中国入世之后确实履行了入世承诺吗?我按照我的了解告诉他们,基本上充分履行了。也不止一位朋友希望我写一篇文章讨论这一问题。然而,我总是不敢答应。很少有人能够理解,这个问题其实并不太适合做一个简单的回答。2011年,国务院新闻办首次针对我国对外贸易情况发布白皮书,宣布中国加入世贸组织承诺全部履行到位。这一白皮书所包含的信息应该是完整和权威的,但由于是中国政府自己做出的评价,因此很难用来说服我的朋友们。因此我需要从其他各个角度来向朋友们解释,……

 

 

中国是否充分履行了入世承诺?(下)

 

中国在世贸组织被告了40次,美国被告了136次;中国入世以后,美国在可比同期被告了80次。我国商务部门有大量工作是在寻找查证不合规的地方,如果任何读者发现中国政策和法律违反具体WTO承诺的地方,又是没有在WTO立案的,可以把证据后台发送给我,如果确有价值,我们携手整理提交要求政府改正,这算是我们共同为国家进步做贡献。

入世文件,我希望大家参照本文自己一一对一下。我的目的是说明中国是基本充分履行了世贸组织承诺的。正如拉米曾经说的,虽然没有做到100%,但是确实履行了,表现A+。有朋友说那是恭维话。如果我来打分,我会在履行世贸承诺上给中国打85分,美国65分吧。如果是衡量开放程度,这个分数应该倒过来。我认为中国在改革开放方面还有很大进步空间。希望通过这次贸易争端,也多查找不足之处,化压力为动力,推动中国的改革开放,推动多边贸易体系的发展。但前提是我们应该认识到,中国是基本充分履行了WTO承诺的。这一点是我们进一步谈判的基础。

 

一份编造的中国承诺清单

20159月,美国智库美国信息技术与创新基金会(InformationTechnologyandInnovationFoundation,以下简称ITIF)的主席阿特金森与其合作者发表了一篇报告,指责中国没有履行入世承诺,他认为中国存在创新重商主义,对美国技术优势形成威胁。文章载于InformationTechnologyandInnovationFoundation的网站:STEPHENJ.EZELLANDROBERTD.ATKINSON2015FalsePromises:TheYawningGapBetweenChina’sWTOCommitmentsandPractices。这篇文章里面也反映了一些真实情况,但其主调夸大其辞,把符合国际规则的中国推动国内技术进步的措施扭曲为违反世贸组织规则。为此,他在文中编造了他理解的中国入世承诺,这份编造的承诺清单相当荒唐,没有专业性可言,但被人翻译为中文,在国内广泛流传,被当做中国没有履行承诺的证据。许多不是研究WTO的知名学者都从这个表上产生了中国履行承诺不到位的印象,并在各种场合将中国履行承诺不到位的说法四处传播。尽管阿特金森认为中国没有履行承诺,他同时认为不能与中国继续进行法律接触“(legalisticengagement),而是要采取建设性对抗constructiveconfrontation)措施,抛开法律直接上。阿特金森曾经在小布什与奥巴马政府任职,对中国相当了解。他这种看法与现任美国贸易谈判代表的莱特西泽不谋而合,后者也多次表示要突破世贸组织底线,与中国进行阿特金森所说的建设性对抗。阿特金森其实与拉米一样,非常清楚中国在法律上的合规性是没有问题的,不然他不会提出放弃法律接触的主张。但为了维护其政策建议的合法性,他编造了这份扭曲的承诺清单。清单英文版可以通过该基金会网站的报告原文看到,被人翻译为中文的版本如下,对这十一条的是非对错,我逐一简要分析解释:


来源与说明:搜狐网转自中金网。我一般写东西不愿直接截图而是另做图表。但这次为了大家看清这就是以前曾经看到的那张表,这里直接贴出了。

目前网上流传的中国入世承诺版本各种各样,准确的很少。完整的入世文件中文翻译版本有公开出版并在国务院网站登出,请点击下方阅读原文链接查对。但是由于WTO不是联合国专门组织,中文不是其官方语言。英文版本是具有法律效力的标准版本。现实中确实存在中英文翻译不一致产生的问题。使得中文成为WTO的官方语言是我们努力方向,但目前,严格上说,所有承诺应该以世贸组织网站上的英文官方版本为准,英文版本有兴趣的朋友请大家在WTO网站查找。但中文版本对大部分读者读起来比较方便,配合本文阅读使用没有问题。承诺除了中国入世文件中的承诺,即中国入世议定书及其附件和中国关税减让表、中国入世工作组报告第342段所列各项承诺,还包括WTO各多边协议、信息技术产品协议及其扩围协议。对所有承诺做出合规判断远超我的能力范围,穷其一生恐怕难以完成。辨析阿特金森编造的承诺清单对我来说更为现实一些。

 

阿特金森版中国入世承诺之一:不以技术转让作为市场准入门槛

关于所谓强制技术转让问题,我曾经写了一篇文章《谈谈强制技术转让》专门说明。有兴趣的可以参考。据我们检索,不以技术转让作为外商投资准入的条件,这一规则在1994年以前没有出现在国际条约中。事实上,在整个上世纪八十年代,联合国曾经做出努力,希望采取措施控制技术垄断对经济发展和贸易的扭曲效果,为此制定了《联合国关于控制限制性商业惯例的多边公平原则和规则》和《技术转让守则》(草案),前者被通过推荐各国使用,后者最终没有通过。出于抵消跨国公司技术垄断的扭曲作用的目的,发展中国家采取了一些应对政策措施。1994年世贸组织协议达成后,发展中国家以毒攻毒的这些措施有一部分被世贸组织协议所禁止,但要求投资者转让技术的措施并没有进入WTO协议加以规范。1994年美国加拿大墨西哥三国签订的北美自由贸易区协定第11章第1106条首次纳入了禁止强制技术转让的规定。2001年中国入世时,出于吸引外资等目的,中国在加入世界贸易组织的议定书中第七条第3款中承诺,对外商投资的批准不以一系列履行要求为前提,包括不以技术转让为前提。这一承诺事实上超过了世贸组织主协议的要求,是绝大多数其他世贸组织成员在多边贸易体系下没有做过的承诺。

中国目前对外资已从全面审批制转为备案制为主,96%的外资企业都不需要审批,网上备案即可。不以技术转让作为准入门槛是中国的承诺与规定。如果有哪个审批与备案部门以转让技术为要求实施审批或备案,投资者完全可以进行行政申诉与行政诉讼,这本来不应该成为一个问题。

美国目前的指责主要是把政府行为与企业行为混为一谈,扩大了强制技术转让的外延。中国企业在与外方进行合资谈判或者开展贸易时要求外方转让部分技术,这经常被当做是强制转让技术的例子。中国企业在与外国贸易商或者投资商谈判中提出技术转让要求,中国政府是无权禁止的。例如,当具有技术优势的外商销售设备给中方以后,中方由于不掌握设备的某些技术,不得不长期以高价购买设备提供方的技术服务和零部件,在这种情况下,中方要求外方转让部分技术,否则就放弃购买而使用其他替代设备。这种技术转让要求完全是企业成本效益核算基础上正常的谈判要求,对中方企业的这种议价谈判权利,应该保护。

美方认为中国对部分产业有合资要求,不允许外方独资,从而客观上产生了强制技术转让的效果。对此,中国正在尽量取消一些产业的合资要求,这属于自主开放,不是WTO义务。但是,要求中国取消所有合资要求恐怕也是不现实的。到目前为止,我没有听说一般汽车整车以及基础电信产业有取消股权限制的消息。在这方面,中国国内是有争议的。扩大开放毕竟不是国门洞开,不设防线。

严格对照中国入世议定书中第七条第3款中承诺,中方做到了对外资不以技术转让作为市场准入门槛。中国至今没有在世贸组织收到任何成员对此提出的争端解决磋商要求。

 

阿特金森版中国入世承诺之二:加入政府采购协议

中国与此相关的承诺出现在中国入世工作组报告的第339341段。

“339.中国代表表示,中国有意成为GPA的参加方,在此之前,中央和地方各级所有政府实体,以及专门从事商业活动以外的公共实体,将以透明的方式从事其采购,并按照最惠国待遇的原则,向所有外国供应商提供参与采购的平等机会,即:如一项采购向外国供应商开放,则将向所有外国供应商提供参加该项采购的平等机会(例如,通过招标程序)。此类实体的采购将只受遵守已公布、且公众可获得的法律、法规、普遍适用的司法决定、行政决定以及程序(包括标准合同条款)的约束。工作组注意到这些承诺。

340.注意到中国有意成为GPA参加方,一些工作组成员表示,中国应自加入时起成为GPA观察员,并应在加入后2年内通过提交附录1出价,开始加入该协定的谈判。

341.中国代表答复表示,中国将自加入时起成为GPA观察员,并将尽快通过提交附录1出价,开始加入该协定的谈判。工作组注意到这些承诺。

这里面有承诺一定要在哪个日期以前加入政府采购协议(文中缩写GPA)吗?我们是有意参加,承诺成为观察员、提交出价单,履行了,没毛病。政府采购协议在世贸组织中属于诸边协议,只有部分成员参加。目前世贸组织政府采购协议一共包括19方共47个经济体(欧盟与其28个成员为共同一方),基本都是发达经济体,实际上即使是发达国家也不一定加入了。中国确实对加入是有很大兴趣的,毕竟那是进入一个巨大市场,但谈判讨价还价,一直没有谈拢。我注意到最近314日的GPA会议讨论了中国、澳大利亚、俄罗斯等经济体的加入事项。我们希望中国尽早加入GPA协议,也希望前方谈判者尽力谈出一个权利义务平衡的出价单。

阿特金森没有批评的一点是,我们的政府采购方式应该用透明方式进行采购。我们从立法上履行了,有《政府采购法》,《招投标法》,执行得怎么样,我心里有点打鼓。不过阿特金森说我们的承诺是加入GPA,这是虚构的。

 

阿特金森版中国入世承诺之三:国企基于商业考虑进行采购

阿特金森版中国入世承诺之四:国企市场份额逐步减少

如果是我来编,我是不会把这两条放到一起的。第三条要搞市场经济,第四条要用计划经济手段给国企下压缩市场份额的任务。

我没有找到中国入世文件做出了第四条所说的承诺,最接近的一个内容是在议定书附件2A1中要求给非国营贸易经营原油和成品油的配额每年递增,前十年每年递增15%的配额。这里没有提市场份额的问题。这一条是他自己编的。

第三条的内容确实是承诺,这个出现在工作组报告第46段,不仅是采购,销售也应基于商业考虑。根据工作组报告第342段以及入世议定书第一条第二款,这是WTO范围内有约束的承诺。

这个承诺其实本身是有限制条件的,例如第47段中谈到不能有干预措施时表示但以与《WTO协定》相一致的方式进行的除外。另外,在GATT19943条第8(a)里面有规定,这个规定简要地说,就是如果政府机构出于非商业目的采购,不受国民待遇要求的限制。这就涉及到我们上面谈的事情,中国没有加入政府采购协议。这些规则不是禁止你建国有企业,就是要求国有企业经营的时候,商业的归商业,政府采购归政府采购,分清楚。有的情况下,你不分清楚的话,还有反补贴的纪律在等着你。在反补贴中,国有企业到底是什么角色,美国曾经主张政府如果有一个企业的控制权比如说控股权,那么这个企业就是公共机构,这个企业就可以成为一个补贴提供者了。这样一搞,商业行为与政府采购、政府管理之类的政府行为又被混在一起了,美国的这个观点已经被世贸组织的上诉机构否定了。中国坚持国有企业只有在受政府委托办理政府的事务才算是公共机构。一旦是公共机构,这些国企提供的资金支持就有可能成为补贴,受反补贴规则的约束。

实际上,到目前为止,工作组报告第46段的中方承诺从来没有在世贸组织中有判决违规的例子,我的印象中是连告都没有人告过(案卷众多,如果我看漏了,请同行批评指正)。

我们的国企基于商业考虑真要考虑起来,互相竞争起来也是很激烈的。世贸组织目前缺乏竞争政策方面的规则,我们国内的竞争法规也要加强这方面的执法,要防止国企打价格战。另外一个情况是,其他一些发达国家,例如北欧国家,国有经济比重比中国还高;美国也有22家央企(包括17家联邦政府公司和5家政府资助公司,后者在所有权上是私企,但执行政府赋予的职能并享受特权),房利美和房地美都有大量免税并接受大量政府信贷支持(由于世贸组织服务贸易补贴不完善,这些支持没有受到世贸组织约束)。我们的入世工作组报告46段有承诺,这些国家可没有46段承诺。美国的这些央企,恐怕要做到完全按商业考虑经营,是不是难度也很大啊。但是他们即使没有按商业考虑经营,他们也是合规的,因为他们既没有做出这样的承诺,我也确实没有听说有私营企业抱怨他们妨碍了竞争的。

实际上一方面,其他大部分世贸组织成员没有国企要基于商业考虑的承诺约束,这是中国的又一个特殊承诺。另一方面,世贸组织本身没有这方面的具体规则,其他成员要监督中国也是存在困难的。近年来,发达国家提出了竞争中立原则,将基于商业考虑的问题更加细化,TPP用了一章的篇幅规定相关纪律。我们有很多的国企现在是全球五百强了,我们要到世界上竞争,要让大家觉得我们的竞争是公平的,我们的国企的活动空间才会更大,经营环境才会更好。国企、民企、外企在市场上政策上应该一视同仁,这一点政府也承认。关键在执行中是不是都落实了。我们的46段承诺比较原则,从法律合规性上来说,其他世贸成员没有过硬的证据提交世贸组织要求磋商。但从我们自身公平竞争环境的培育上来讲,还有很多工作要做。我也呼吁中国政府同意在这个议题上与其他世贸成员开展谈判,一套包括国企竞争规则在内的全球竞争规则体系对中国经济的成长是有利的。

 

阿特金森版中国入世承诺之五:外资银行享受国民待遇

阿特金森版中国入世承诺之六:向国外生产商开放通信市场

阿特金森版中国入世承诺之七:国外电影国内发行自由化

这三条涉及具体市场的开放,没有一条是中国承诺过完全开放的。首先请大家通过阅读原文链接找到附件九中国服务贸易承诺表的中文版本。大家可以看见,左边列出了很多行业,中间的主要内容包括两个栏目,一个是国民待遇的例外,一个是市场准入的例外。中国当年在160多个服务行业中做了100个行业的承诺,在发展中国家中是高水平的,目前实际已经对120个行业进行了开放。但是,对于其中很多行业,我们是列了例外的,没有承诺全部开放。大家可以一一查对。

外资银行是可以享受部分国民待遇,但是大家可以看到表中的内容,业务上、地域上有准入限制,有准入限制的领域自然不享受国民待遇。在最左边栏目中没有列出的银行业务也不承诺开放。有的银行服务的提供方式,例如跨境交付,对于某些业务不做承诺。外资银行进入中国入世之时就允许建立独资银行,但是由于对于外资银行有这些业务牌照限制,我们就需要严格区分内资银行与外资银行。外资投资内资银行股权不能超过25%,这是我们传统上外商投资企业的一个界定界限。如果允许超过25%,那么就可以通过买内资银行绕过我们在承诺表中列的限制。所以阿特金森简单列出外资银行享受国民待遇,很有误导性,因为老百姓没有感到内外资银行一样地在竞争啊,于是产生了中国没有履约的印象,哪里知道承诺表中本来就有这么多的限制,这都是其他世贸成员同意签字了的。现在可以向大家报告的一个情况是,20171110日,中国政府宣布这些领域的限制基本上很快会被取消了,外资投资内资银行的股权限制也要取消了。对这些开放,可能很多人是会有担心的。我曾经写过一篇介绍文章,《中国对外资的壁垒到底有多高》。目前有国外组织计算我们的金融开放程度在世界主要经济体中是很低的,只比缅甸开放多一些。中国企业在大规模走出去,我们的金融企业也在走出去,我们不开放,可能我们走出去的阻力也会越来越大。开放有风险,不开放可能风险更大。这就是我们目前改革开放遇到的局面,真正是啃硬骨头的阶段。

阿特金森说的向国外生产商开放通信市场的表述有点模糊,我对了英文,确实是这么说的。那么我就把可能的两种情况都说一下。他一种可能的意思是指向国外生产商开放通信产品市场。中国是世贸组织的信息技术产品协议的成员,这也是一个只有部分成员参加的协议,中国不仅是成员,而且参加了前几年扩围的谈判,有很多信息技术产品包括通信产品是零关税。我没有听说其他世贸组织成员对此有异议。阿特金森的另一个意思可能是指的通信服务市场,包括基础电信服务和增值电信服务市场。大家可以看服务贸易承诺表,看看中国是怎么承诺的。对于里面的模式(3)商业存在,就是外资电信公司,没有一项是允许外资超过50%的股份的。实际上,我们在这方面目前已经做了超承诺的开放,例如20157月已经放开在线数据处理与交易处理(电子商务)增值电信服务的外资独资;根据2017年国发39号文第二条,呼叫中心和上网场所经营业务对外资的进一步开放正在落实中。但是,如果说要给外资电信公司允许独资经营基础电信的许可,我目前没有听到这方面的讨论。

电影的开放大家看服务贸易承诺表也很清楚。从里面可以看出,电影的分销根本就没有做承诺,哪里来的发行自由化承诺?承诺的是每年按分账制进口20部电影。履行了吗?没履行的话大家看的大片哪里来的?不仅履行了,而且超过了。美国后来又找中国双边谈判,谈下来我们现在每年进口的分账制大片是34部,另外买断制进口了四十多部,一年进口了七八十部电影,远远超过了入世承诺。2017年美国又在找中国谈,还要多一些,目前这个谈判还没有听到结果。

 

阿特金森版中国入世承诺之八:出口补贴显著减少

看我文章的读者有的是出口企业,不论国企外企和民企还是SOHO族,大家自己想想你现在能拿到政府多少出口补贴。如果是老外贸,你想想,和入世以前比,你能拿到的出口补贴有没有显著减少。现在恐怕很多企业根本拿不到补贴。最近两年,招商引资战线的不少朋友可能听过我做的讲座,我讲得最多的题目就是招商优惠政策的合规性问题,其中最重要的标准就是你需要能够通过公平竞争审查和贸易合规审查。2014年国发62号文和2015年国发25号文之后,加上两个审查的要求,地方给予优惠政策的红线日益清晰。很多人以为中国在这一点上违规,是出于他们很多概念上的不清楚。

世贸组织在服务领域是缺乏补贴规则的,服务补贴没有传导到出口货物上,就不算违反世贸组织承诺。出口厂商平常收到的出口退税也不是补贴。国外实行增值税体制的国家出口退税不仅货物出口退税,个人物品出境也退税,而个人物品退税在中国还仅仅在少数地方试行。可以被反的补贴需要具有专向性。出口信贷利率可以低于实际应付的水平,只要符合发达国家组成的经济合作发展组织所订立的标准即可。如果不是禁止类补贴,从价补贴在总额5%以下的情况不被认为对其他成员有不利影响。即使是禁止类补贴例如出口补贴,发展中国家在2%以下,发达国家在1%以下的情况属于微量补贴,不应被征收反补贴税。

阿特金森所说的出口补贴显著减少主要反映在中国入世议定书的附件5B中,里面列出了一系列中国需要逐步取消的补贴。大家也可以在阅读原文的链接中看一看,这些补贴是不是逐步取消了。这些补贴基本上是以出口业绩和国产化率来给予的补贴包括优惠贷款,如果现在出现这类补贴,根本无法通过贸易合规审查。

在现实中,特别是大型经济体,客观上多少都是存在一些补贴的,所以世贸组织有一套反补贴规则。美国的肉鸡和高粱都被中国反了补贴。同样的,中国产品也有不少被美国反了补贴。

我与北京大成律师事务所的蔡开明、孙磊贸易救济律师团队有紧密合作,担任该所高级顾问,对相关反补贴的案子可以说是比较了解的。如果我们深入到这些案子中,你就会发现美国的反补贴程序有多少任性胡来的地方。

按照WTO的基本规则,倾销是通过出口价格与正常价值的比较计算的,是相对的;补贴则是企业实际享受的由政府部门提供的财政性资助,应当是绝对的。但是,在美国发起的对华反补贴调查中,越来越大比例的补贴税率都是由名为低价提供或者优惠贷款类的补贴项目构成的。这类补贴项目的特点是,它们并不是基于政府直接拨付的金额计算补贴幅度,而是与一定的基准价格相比较确定的。这种情况下,此类项目的补贴幅度大小就与基准价格的高低直接相关。在调查这类补贴项目的过程中,外国调查机关又以中国存在市场扭曲为由,把外国的基准价格引入进来计算补贴幅度。这与在反倾销调查中,不采用中国企业的账面成本信息和国内市场价格,而使用替代国的方法计算正常价值如出一辙,势必导致补贴幅度虚高。

大家可以上WTO的网站查询美国被诉的案子,世贸组织一次又一次判决其各种贸易救济方法违规。在最近的一个裁决中,321日,世贸组织裁决美方对中国的全部11项涉案反补贴措施违反世贸规则。

所以,中国入世议定书的附件5B承诺的补贴显著减少中国依规履行了。从我们了解的情况看,无论美国还是中国,出口补贴现象都存在,但如果我们把世贸组织允许或者没有约束的补贴刨除掉,中国的出口补贴现象并没有一般想象地那样普遍。目前大量存在的行业优惠措施与区域优惠措施,很多与出口是无关的。从世贸组织历次判决看,真正严重的问题是美国对贸易救济措施的滥用。

 

阿特金森版中国入世承诺之九:盗版和侵犯知识产权显著减少

中国入世之后,知识产权制度日趋完善,有进步,但是不能令人满意。对此,我们应该努力尽快改进这一局面。

阿特金森说的盗版与侵犯知识产权显著减少应该是我们的目标,但在法律上讲,中方的所有承诺中并没有出现这一点。其他成员对于他们发现的侵权行为,会采取海关措施没收等手段,还有诸如美国337条款机制,对企业和产品采取措施。从国家层面,在世贸组织中,其他成员往往需要依据中国的法律、政策、做法和世贸组织规则比对,以此判断中国是否履约。2001年中国入世的时候,在专家工作组报告第251段表示中国知识产权保护体制虽然处于发展的最初阶段,但其目标是达到世界水平和世界标准。根据工作组报告第342段列举的各段承诺以及入世议定书第一条第二款的表述,第251段不属于WTO承诺的一部分,我们可以使用其帮助理解明确作为WTO协议一部分的各承诺,但其本身不是承诺。

WTO案例中,2007年中国曾经被美国诉侵犯知识产权,该案的三项请求,结果是美国胜两项,中国胜一项。美国胜诉的一项是美国指控中国《著作权法》第4条第1款,该款规定:依法禁止出版、传播的作品,不受本法保护。美国提出依法禁止出版、传播的作品,也要受著作权法保护。中国虽然不赞同这一说法,但判决后很快执行,修改了著作权法。另一项是美国认为,中国海关等有关规定对没收的侵犯知识产权的货物的处理规定了顺序,在这种顺序之下,海关有义务优先适用慈善机构收购、拍卖等方式,只有在无法完全去除侵权标志时才必须销毁货物。中国觉得这些侵权产品不进入商业渠道即可,不必先销毁,没有慈善机构要并且拍卖不出去才销毁。美国认为中国的这一顺序限制了海关首先销毁的权力。中国随后也按判决修改了规章。如果公平地看这两项争议,这应该是属于对细节规则理解上的不同意见。毕竟,世贸组织也判中国对另一项争议,刑事惩罚的门槛问题的做法是合规的,驳回了美国的请求。

 

阿特金森版中国入世承诺之十:遵守技术性贸易壁垒协议并不再操纵技术标准

拜托,中国有多少本钱操纵技术标准啊,这一套都是发达国家搞起来的。世贸组织涉及这个协议即TBT协议的案件目前有54件。请大家在世贸组织网站查一下,查争端解决,分协议找案件,就能找到。大家可以看看这54件案件的被告都是谁。大家可以帮我数数美国被告了多少次,欧盟、澳大利亚被告了多少次,印度、乌克兰都上榜了,根本没有中国什么事好吧。

阿特金森版中国入世承诺之十一:向华盛顿共识定义的目标发展

大家自己想想,这条可能是真的吗?

(作者:崔凡/
国际经贸在线)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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