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【转】新型冠状病毒疫情是否属于国际工程承包合同下的不可抗力?

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近期,我国自武汉始爆发了大面积的新型冠状病毒肺炎疫情(2019-nCoV,简称“nCoV疫情”),不仅严重影响着我国人民的生命健康,在国际工程领域,也可能对我国承包企业海外工程项目的实施造成较大影响,特别是对于从我国国内进行大规模设备材料采购和员工劳务动员的项目来说,设备材料的采购和运输可能遭受nCoV疫情的影响,员工劳务的招聘和动员进场遭受nCoV疫情的影响可能更严重,进而严重影响到项目的工期和实施成本。为此,有必要对我国承包企业能否就nCoV疫情援引承包合同下的不可抗力条款而免责进行研究分析。

一、nCoV疫情是否属于国际工程承包合同下的不可抗力?

nCoV疫情是否属于国际工程承包合同下的不可抗力?现以1999版FIDIC EPC/交钥匙合同条件(简称“FIDIC EPC条件”)为例进行分析。

根据FIDIC EPC条件第19.1条的规定,“不可抗力”系指某种异常的事件或情况:

(a)一方无法控制的;

(b)该方在签订合同前,不能对之进行合理准备的;

(c)发生后,该方不能合理避免或克服的;及

(d)不能主要归因于他方的。

只要满足上述(a)至(d)项条件,不可抗力可以包括但不限于下列各种异常事件或情况:

(i) 战争、敌对行动(不论宣战与否)、入侵、外敌行为;

(ii)叛乱、恐怖主义、革命、暴动、军事政变或篡夺政权、或内战;

(iii)承包商人员和承包商及其分包商其他雇员以外的人员的骚动、喧闹、混乱、罢工或停工;

(iv)战争军火、爆炸物资、电离辐射或放射性污染,但可能因承包商使用此类军火、炸药、辐射或放射性引起的除外;

(v)自然灾害,如地震、飓风、台风、或火山活动。

虽然FIDIC EPC条件上述第(i)至(iv)项列举的不可抗力事件并未包括流行病(nCoV疫情应属典型的流行病epidemics),但并不意味着FIDIC EPC条件将流行病排除在不可抗力的范围之外,因为使用了“包括但不限于”(include, but is not limited to)的措辞,即上述第(i)至(iv)项的列举并非“穷尽性”的。相反,nCoV疫情完全符合第19.1条规定的不可抗力的四个要件,即(1)当事方无法控制的;(2)当事方在签订合同前,不能对之进行合理准备;(3)发生后,该方不能合理避免或克服;(4)不能主要归因于他方。因此,笔者认为,根据国际工程的一般实践,nCoV疫情原则上应认定为国际工程承包合同下的不可抗力事件,承包商可就因nCoV疫情而迟延或不能履约而免责。

当然,对nCoV疫情也不能绝对地认定为不可抗力事件,还需要根据具体项目的具体承包合同而分析,因为国际民商事法律领域遵循“意思自治”原则,如果承包合同对不可抗力的范围作了穷尽性列举,而列举的范围不包括流行病,或者对不可抗力的范围作出了不利于承包商的地域性限定(如将不可抗力限定于项目所在国发生的事件),在此情况下,nCoV疫情就难以认定为不可抗力事件。

二、nCoV疫情发生后,承包商应如何应对?

根据国际工程的一般实践,在不可抗力(如nCoV疫情这种流行病)发生后,承包商对项目的实施如因此遭受影响,应:

1. 向业主发出不可抗力通知,且应遵守发出不可抗力通知的时限要求(如FIDIC EPC条件下为14天),并说明受不可抗力影响的情况。需说明的是,承包商最晚应在承包合同规定的索赔通知时限(如FIDIC EPC条件下为28天)内向业主发出不可抗力通知,否则可能视为放弃了索赔权。

同时,考虑到nCoV疫情为持续性的,承包商最好隔一段时间就向业主发出一份不可抗力通知和情况说明,并在nCoV疫情结束后向业主发送不可抗力事件终止的通知和情况说明。

在履行了上述通知义务后,承包商可在受nCoV疫情影响的范围内免责。

2.承包商应采取措施,尽量降低nCoV疫情的影响,如更改项目实施方案,改从未发生疫情或疫情不严重的地区采购设备材料和招收劳务等,即履行不可抗力情况下的减损义务。

3. 询问国内分包商和供货商,特别是对项目实施影响较大的分包商和供货商,其对分包/供货合同的履约是否受到了nCoV疫情的影响,并要求其提交影响说明;此后,将分包商、供货商遭受nCoV疫情影响的情况通知业主,因为根据国际工程的一般实践,分包商/供货商遭受不可抗力事件,即视为总包商在主合同下遭受了不可抗力,只要分包/供货合同规定的不可抗力范围不超出主合同规定的不可抗力范围。

三、对于nCoV疫情的影响,承包商能获得哪些救济?

根据国际工程的一般实践,如FIDIC EPC条件的规定,如受到nCoV疫情的影响而延迟或不能履行承包合同,我国承包商通常能获得下述救济:

1. 如项目在nCoV疫情发生后仍将继续实施

在此情况下,承包商在履行了通知义务和减损义务后,有权向业主提出索赔,索赔的内容包括:(1)相应的工期延长(extension of time, EOT);和(2)额外发生的成本费用。

需注意的是:第一,即使nCoV疫情认定为不可抗力,承包商也无权索赔利润,只能索赔成本费用;第二,承包商可索赔的范围,还需根据承包合同的具体规定而定,例如,某些条件严格的承包合同明确规定承包商在遭受不可抗力事件时只能索赔工期,不能索赔费用,这种情况下承包商就很难向业主索赔成本费用。

2. 如项目在nCoV疫情发生后取消或终止实施

在此情况下,承包商和业主都有权终止承包合同,只要nCoV疫情持续超过了合同规定的期限(FIDIC EPC条件规定为影响连续达84天,或者断续影响累计超过140天),或者无法再实现承包合同规定的目的。

如承包合同因此而终止,则在合同终止清算时,承包商有权获得下述金额:

(1)承包商已完成的工程相对应的应付而未付的工程款;

(2)承包商为项目订购的、已交付给承包商或承包商有义务接收的永久设备材料的对应款项,前提是在业主支付了上述款项后,上述设备材料的所有权应转给业主;

(3)承包商设备和临时工程的撤场费;

(4)承包商人员劳务的撤场费;

(5)承包商因实施工程而合理发生的其他费用或债务,典型的为分包合同终止费等。

与上文同理,在承包合同因nCoV疫情而终止的情况下,承包商在终止清算时能获得的费用,还需根据项目承包合同的具体规定而定,上述范围仅为一般实践。根据笔者的服务经验,许多业主在合同谈判时都要求将上述第(5)项排除于终止补偿范围之外,特别是分包合同终止费;很强势的业主甚至要求删除上述第(3)至(5)项,仅向承包商补偿第(1)和第(2)项,即剩余工程款和设备材料费。

 


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