真知即所以为行,不行不足谓之知。

【转】特许经营协议与PPP项目合同的比较与实施

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在基础设施和公共服务领域政府和社会资本所签订的特许经营协议或PPP项目合同是项目开展的核心文件。但如何适用特许经营协议或PPP项目合同是当下这一领域的一个重要课题。准确适用这两个核心文件,对于项目开展有着极为重要的作用。

一、二者的比较

(一)法律性质

特许经营是一种行政许可。《行政许可法》第12条第二项规定,有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项可以设定行政许可。该规定是特许经营的基础法源。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(2015六部委25号文,以下简称”六部委25号文”)第2条、第3条的规定响应了该项内容。

根据六部委25号文第条第1款的规定,实施机构应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议。而根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释(法释[2015]9号,下称行诉法解释)第11条规定,政府特许经营协议是行政协议。政府和社会资本之间的关系是一种行政法意义上的法律关系。

PPP项目合同是指政府主体和社会资本主体依据《中华人民共和国合同法》及其他法律法规就政府和社会资本合作项目的实施所订立的合同文件。根据财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知(财金[2014]156号)的规定,在PPP模式下,政府与社会资本是基于PPP项目合同的平等法律主体,双方法律地位平等、权利义务对等,应在充分协商、互利互惠的基础上订立合同,并依法平等地主张合同权利、履行合同义务。

二者法律性质的不同决定了二者的在主体的法律地位及作用、主要内容、争议解决方式等方面的不同。

(二)主体地位和作用

其中在主体地位及作用方面,特许经营协议中政府和社会资本处于不平等的法律地位,权利义务不对等,行政机关享有行政优益权,有权监督项目的实施和协议履行、有权单方变更和解除协议,并有权临时介入甚至接管项目。而PPP项目合同中政府和社会资本处于平等法律地位,在合同签订履行时权利义务对等。

(三)争议解决及法律适用

在争议解决方面,特许经营协议的有关争议应依照《行政复议法》《行政诉讼法》等行政法律法规的规定进行解决,而PPP项目合同则应依照一般民事争议解决的途径进行。

值得注意的是特许经营协议的争议解决,根据六部委25号文第六章的规定,实施机构和特许经营者就特许经营协议履行发生争议的,应当协商解决。协商达成一致的,应当签订补充协议并遵照执行。实施机构和特许经营者就特许经营协议中的专业技术问题发生争议的,可以共同聘请专家或第三方机构进行调解。调解达成一致的,应当签订补充协议并遵照执行。特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的,有陈述、申辩的权利,并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。

该规定并未明确协议履行产生争议时,双方无法协商一致的情况下的争议解决方式。同时也并未明确对于专业技术性问题,双方不接受调解或调解不成的情况下的争议解决方式。正是因为如此,实践中的特许经营协议的争议解决方式有约定仲裁等民事争议解决方式的。所以对特许经营协议的争议解决方式各界看法不一。

结合行诉法解释的相关规定,对于特许经营协议的争议解决的法律适用,我们可以进行如下总结:


《仲裁法》第2条规定,平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。根据前面对二者法律主体地位的分析,由于特许经营协议主体关系是不平等的法律关系,所以我认为特许经营协议的争议不能直接适用仲裁方式去解决。但并不是说特许经营协议一些内容不能适用民事法律规范,而是说只能首先通过行政诉讼的方式,再根据实际争议内容依法适用法律。

(四)具体内容

在具体内容方面,六部委25号文规定了特许经营协议应包括的主要内容,财金[2014]156号文和国家发展和改革委员会关于开展政府和社会资本合作的指导意见(发改投资[2014]2724号)分别提供了两种版本的PPP项目合同指南。三者在框架上的内容及区别见下表:


从上表可以总结出特许经营协议和PPP项目合同在内容上至少有以下特点:

1. 二者在内容上能够明显体现出各自法律性质的不同。比如其关于应急预案和临时接管预案的规定就充分体现了特许经营协议的行政协议性质。PPP项目合同的民事法律性质同样很明显,如发改委版的PPP项目合同中关于合作关系、各方认为应约定的其他事项等内容。

2. 二者的侧重点不同。特许经营协议侧重政府授权的内容及要求,比如特许经营的方式、范围及社会资本应提供的产品要求。而PPP项目合同更侧重对项目全过程的规范,包括前期准备、建设、运营、维护、移交等。

3. 二者部分内容相同,如在付费机制、投融资方案、项目移交等。这显示出特许经营协议虽然是行政协议但是其中有不少民事内容。这也呼应了前面对其争议解决法律适用的总结的相关结论。

4. 两个PPP项目合同也有一定不同。财政部版本的行政性的内容较多,如政府承诺、政府的监督与介入等,与特许经营协议的内容相同的较多。发改委版本的更能体现出PPP项目合同的民事法律属性。

二、特许经营协议与PPP项目合同的实施

(一) 实施路径

实践中二者一般依照下面的路径实施:

1. 仅由中选社会资本参与的,由项目实施机构与中选社会资本签署项目合同(如属特许经营,由双方直接签订特许经营协议);社会资本成立项目公司的,由项目实施机构与项目公司重新签署项目合同(如属特许经营,由双方重新签订特许经营协议);

2. 需由政府资本与中选社会资本成立项目公司的,由项目实施机构与政府资本、中选社会资本共同签署项目合同(如属特许经营的,则由三方直接签订特许经营协议),待项目公司成立后,再由项目实施机构与项目公司重新签署项目合同以取代原由实施机构与政府资本、中选社会资本共同签署的项目合同(如属特许经营的,则由项目实施机构与项目公司双方重新签订特许经营协议,以取代原由实施机构与政府资本、中选社会资本三方共同签署的特许经营协议)。

(二)路径分析

由项目实施路径可以看出,特许经营协议和PPP项目合同是择一的关系。项目所在领域是否需要特许经营是选择哪种协议作为项目实施依据的关键因素。根据国家规定必须实施特许经营的,须签订特许经营协议。除此之外的则可签订PPP项目合同。

是否成立项目公司决定了政府和社会资本是否需要签订两次特许经营协议或PPP项目合同。这涉及到社会资本方主体的变更及由主体变更而引起的权利义务的承受问题。

三、建议

争议解决方式的不同是特许经营协议和PPP项目合同的重要区别。细化具体内容中的争议解决方式的法律适用能够有利于双方各自权利的实现和义务的履行。此外,明确主体变更而引起的权利义务承受问题有利于防止出现纠纷,从而促进项目的顺利实施。


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