真知即所以为行,不行不足谓之知。

【转】钱冲:PPP项目履约保函相关问题梳理

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作者:钱冲 湖南民咨信息咨询有限公司合伙人、湖南君见律师事务所律师

在PPP模式的探讨与推广过程中,笔者发现,对于保函问题的梳理,比较容易忽视,在实际运用保函工具时,相关问题的把握还不准确,因此,拿出分析探讨,以期抛砖引玉。

一、保函独立性的问题

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》“本规定所称的独立保函,是指银行或非银行金融机构作为开立人,以书面形式向受益人出具的,同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时,向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺”。

之所以称之为独立保函,就是在单据符合保函要求时,除独立保函欺诈之外,开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的,将得不到支持,用一句通俗的话讲,就是受益人(在PPP项目中,一般将政府方作为受益人)申请且提供符合要求的单据时,开立人就需付款。

根据笔者与金融机构朋友沟通的情况,他们更愿意开具独立保函,因为对于非独立保函,开立人要审查基础交易关系,而PPP项目复杂且涉及金额大,开立人没有能力对基础交易关系中的是与非进行准确判断,也不愿意去承担此种风险。而对于独立保函,在被提取以后,开立人向保函申请人追偿即可(受益人提交的单据存在不符点的除外)。

但需要注意的是,独立保函的表现形式一般包括(一)保函载明见索即付;(二)保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则;(三)根据保函文本内容,开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系,其仅承担相符交单的付款责任。笔者在项目服务过程中,就发现部分项目提供的保函模板未载明前述三种情形中的某一种。另外,非常重要的就是,独立保函需载明据以付款的单据和最高金额,单据包括付款申请书、违约声明等,这个内容,在保函模板中也经常缺失。

目前,大部分的PPP项目都还没有出现保函纠纷,但就笔者看来,如果前述几个问题未能引起足够重视,在保函提取时,就是纠纷发生时,因为PPP项目的保函金额少则几百万,多的甚至超过几亿元,谁也不想让这笔巨款被提取。

二、保函体系衔接问题

1、保函体系建立

《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》指出“履约保障边界主要明确强制保险方案以及由投资竞争保函、建设履约保函、运营维护保函和移交维修保函组成的履约保函体系”,结合《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》的规定,实务中,基本已经形成投标保函、建设期履约保函、运营维护保函和移交维修保函组成的保函体系。笔者认为,这种保函体系结合了PPP项目的全生命周期衔接,是比较合理的。但是部分地方政府方,为了“检验潜在社会资本的诚意与实力”,在保函体系之外,创设了“诚意金”、“实力证明”等保证措施,既没有法律依据,也加重了社会资本的义务,应予以制止。

另外,财政部相关规定的有些表述与其他法律还不统一,如“投资竞争保函”的表述,就只有《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》中出现,政府采购法律体系、招投标法律体系中都没有,为了适用的严谨性与准确性,应予以修正完善。

2、履约保证的适用问题

对于履约保证的适用问题,笔者发现,不少项目在编制采购文件或项目合同时,就直接套用规定,要求中选社会资本以保函形式交纳履约保证金,而未站在整个项目的角度分门别类的去设置履约保证体系,我们认为,有待商榷,分析如下。

《中华人民共和国政府采购法实施条例》第四十八条规定“采购文件要求中标或者成交供应商提交履约保证金的,供应商应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。履约保证金的数额不得超过政府采购合同金额的10%。”

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条规定“招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。”

《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》第十八条规定“项目实施机构应在资格预审公告、采购公告、采购文件、采购合同中,列明对本国社会资本的优惠措施及幅度、外方社会资本采购我国生产的货物和服务要求等相关政府采购政策,以及对社会资本参与采购活动和履约保证的强制担保要求。社会资本应以支票、汇票、本票或金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式缴纳保证金。参加采购活动的保证金的数额不得超过项目预算金额的2%。履约保证金的数额不得超过政府和社会资本合作项目初始投资总额或资产评估值的10%。”

《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第二十一条规定“社会资本应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式交纳保证金,履约保证金的数额不得超过PPP项目初始投资总额或者资产评估值的10%,无固定资产投资或者投资额不大的服务型PPP项目,履约保证金的数额不得超过平均6个月服务收入额。”

前述规定,从表面看来,似乎都是在要求中选社会资本交纳履约保证金,但实际上,在适用时,不能直接套用,理由如下:

其一,前述法规等文件中的履约保证金,是站在招标与采购的角度设置,而我们知道,PPP模式与传统模式很大的不同,就是站在全生命周期去考虑问题,履约保证在不同的阶段有不同的含义,建设期表现为建设期履约保证,在运营期间表现为运营保证,以履约保证金笼统概括,并不精准。

其二,履约保证金的固有含义是履行合同的保证,根据《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》“需要为PPP项目设立专门项目公司的,待项目公司成立后,由项目公司与项目实施机构重新签署PPP项目合同,或者签署关于继承PPP项目合同的补充合同”的规定与实际操作来看,有很大一部分的项目会设立项目公司,社会资本与项目公司均是独立法人,此时,履约的主体是项目公司,提供履约保证的是社会资本,虽法律并不禁止这样操作,但我们认为逻辑关系不清晰,之所以设立项目公司,就是以出资为限设计有限追索制度,再回过头来让社会资本提供履约担保,有限追索的制度基础被打破。

其三,增加社会资本的负担,我们发现,有的PPP项目在进行设计安排时,让社会资本在中选以后提交履约保函,而后再适用建设期履约保函、运营维护保函和移交维修保函组成的保函体系,实际上是重复保证,增加了社会资本的负担。对于动辄几亿,甚至过百亿投资的PPP项目,保证金可能超过几个亿,这将额外占用社会资本的资源与资金。

因此,我们认为,应该根据项目实际情况来适用履约保证金并设立保函体系,保函或保证金的衔接要科学、合理,不应该胡子眉毛一把抓。

三、开立保函占用资金或信用额度问题

《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第二十一条规定,履约保证金的数额不得超过PPP项目初始投资总额或者资产评估值的10%,无固定资产投资或者投资额不大的服务型PPP项目,履约保证金的数额不得超过平均6个月服务收入额。

为了直观了解保函对于项目的影响,我们暂以某总投资10亿元的PPP项目作为个案,项目资金本设置为总投资的20%,即2亿元,社会资本持股比例为80%,政府出资代表持股比例为20%,则社会资本需要出资1.6亿元,政府出资代表出资4000万元,根据财政部的规定再结合项目的实际情况,建设期履约保函金额设置为5%,则需要开立5000万元的保函。运营保函设置为3%,即3000万元,运营保函设置为3%,即3000万元。

根据我们所服务的PPP项目的实际情况,一般保函体系会设计为开具独立保函,银行也倾向于开具独立保函,如果由社会资本开立保函,存在几种模式,第一种是全额保证金,即将所要保函开立的金额全部存入银行设立的保证金账户,手续等同于开立账户;第二种是如果在银行有授信额度,也可以在授信额度内开立保函;第三种是混合模式,即在银行存入一定比例的存款,其余的部分占用信用额度。

就以该具体项目来分析,社会资本需要开立5000万元的保函,要么占用其信用额度,要么锁定其5000万元的存款,带来的结果就是,社会资本实际投入或占用的资金,将达到2亿1千万,如果按照某些项目由社会资本提交保函的操作模式,则意味着在长达十年甚至三十年时间里,社会资本将被锁定几千万的资金,资金被锁定,从投资的角度,就是一种损失,这个问题,在总投资越大、履约保证金比例越高的PPP项目中,越明显。另外,从建设项目的角度,如果社会资本最终成为承包商,社会资本还需要向建设单位(项目公司)提交工程履约保函或提供其他担保(比如质保金),这就导致社会资本承担双重的保证责任。

基于以上分析,我们认为,对于未设立项目公司的PPP项目,由成交社会资本提交保函;而对于设立了项目公司的PPP项目,除了投标保证金(或以保函形式提交)由社会资本提交以外,建设期履约保函、运营保函、移交保函由项目公司提交为宜,对于建设期履约保函,可与工程质保或工程履约担保协同使用,以防止占用项目公司的资金影响工程款拨付,而对于运营与移交保函,应由运营主体项目公司提交,也可能会占用资金,进而影响社会资本通过分红实现投资收益,但相较之下,比直接占用社会资本的资金还是要好一些。

以上观点,仅是个人看法,欢迎大家通过湖南民咨信息咨询有限公司或湖南君见律师事务所与笔者交流。


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